sábado, 24 de octubre de 2020

Teletrabajo: nuevas formas de trabajo, conceptos regulatorios antiguos

  • Escrito por Rafael López Martín, socio del Departamento Laboral de Garrigues en la oficina de Sevilla
El teletrabajo se ha legislado por vía de decreto-ley El teletrabajo se ha legislado por vía de decreto-ley

La irrupción del COVID-19 ha supuesto un incremento considerable del número de trabajadores que han cambiado su prestación profesional presencial por el trabajo a distancia o teletrabajo. Si con anterioridad a la pandemia en España sólo teletrabajaban de forma hatibual un 5% de los trabajadores y hasta un 10% esporádicamente, en la actualidad, las estadísticas nos dicen que más del 17% de la población activa teletrabaja, con un peso mayor de mujeres que de hombres.

Sin perjuicio del cambio cultural y la aceleración en la aceptación social del teletrabajo como nuevo entorno laboral, nuestro Gobierno ha tenido a bien legislar sobre esta realidad. Me refiero al Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia (RDL 28/2020).

Obsérvese que señalo que es el Gobierno quien legisla y no el poder legislativo. Por la vía del decreto-ley, prevista en nuestra Constitución para supuestos de extraordinaria urgencia y necesidad, es el Gobierno quien, previa consulta a los agentes sociales, ha promulgado esta nueva regulación.

La primera sorpresa podemos encontrarla en la exclusión de esta nueva regulación del teletrabajo como medida de contención del COVID-19 (Disp. Transitoria 3ª). Si se ha excluido de la nueva regulación el teletrabajo como medida de contención COVID-19, sería discutible la concurrencia de las razones de extraordinaria urgencia y necesidad. Quizás el Tribunal Constitucional tenga la última palabra al respecto.

Con esta nueva regulación, cabría identificar tres tipos de trabajo que recibirían regulaciones distintas. Veámoslas:

1.- Trabajo a distancia no vinculado a la contención del COVID-19 e inferior al 30% de la jornada habitual del trabajador.
2.- Trabajo a distancia no vinculado a la contención del COVID-19 y superior al 30% de la jornada habitual del trabajador, al que resultaría de aplicación la nueva regulación del RDL 28/2020.
3.- Trabajo a distancia como medida de contención del COVID-19, al que resultaría de aplicación la normativa dispersa en los sucesivos decretos-leyes promulgados durante el estado de alarma.

Pongamos en contexto la visión de política laboral sobre la que se construye la nueva regulación. Bajo el difuso y genérico eslogan de "derogación de la reforma laboral de 2012", las fuerzas políticas que sustentan al Gobierno amparan los siguientes elementos clave:

a.- Retorno a la rigidez en la regulación de las condiciones de trabajo; con una desconfianza, cuando no prohibición, de cualquier medida de flexibilidad que pueda articular la empresa para adaptarse a un entorno económico cambiante.

b.- Reforzamiento de la representación sindical; incluso en las empresas en la que no existe representación de los trabajadores. Este reforzamiento conlleva una desconsideración o desconfianza de los acuerdos individuales entre empresas y trabajadores para regular las condiciones de trabajo.

c.- Encarecimiento del coste laboral (incremento del SMI y encarecimiento de la subcontratación y, ahora también, del teletrabajo). Cabe recordar las declaraciones de la ministra de Trabajo en las que afirmaba que "el teletrabajo no le puede salir gratis" a las empresas.

Con esta filosofía ha nacido la nueva regulación, sobre la que la CEOE ha intentado atenuar el impacto negativo sobre las empresas, acudiendo, cuando ha sido posible, al mecanismo de delegar en la negociación colectiva la concreción de determinados aspectos. Por ejemplo, gastos vinculados al teletrabajo.

El RDL, en 22 artículos, 7 disposiciones adicionales, 4 transitorias y 14 finales, aborda la regulación del teletrabajo cuando éste sea superior al 30% de la jornada laboral y no se haya puesto en marcha como medida de contención del COVID-19. A grandes rasgos podríamos destacar los siguientes elementos:

1. Potenciación del papel de la representación sindical en la puesta en marcha y gestión del teletrabajo en la empresa.
2. Incremento de las obligaciones formales para la empresa, con una catarata de obligaciones burocráticas en forma de comunicaciones a la representación de los trabajadores, a la oficina pública de empleo, etc.
3. Declaraciones generales o de principios con incierta traducción práctica (roles de género, flexibilidad y control horario).
4. Voluntariedad para trabajador y empresa.
5. Flexibilidad para el trabajador y no para la empresa.

La nueva regulación contiene numerosas nuevas competencias de la representación de los trabajadores. El RDL contempla distintos trámites de información, audiencia y participación de la representación de los trabajadores. Esto convierte la gestión del teletrabajo en una relación triangular entre empresa, trabajador a distancia y la representación legal o sindical de los trabajadores.

Respecto al incremento de obligaciones formales, baste remitirnos a la obligación de forma escrita del acuerdo individual de teletrabajo, de su comunicación a la representación de los trabajadores, a la oficina pública de empleo y otras muchas obligaciones formales recogidas a lo largo del RDL como, por ejemplo, comunicación de vacantes de trabajo presencial para los supuestos en que el teletrabajador quiera plantear su retorno al trabajo presencial.

El nuevo RDL, lejos de afianzar el teletrabajo como una nueva realidad laboral, contribuirá a la desconfianza por parte de las empresas

El RDL contiene algunas aseveraciones de tipo programático o político que plantean problemas de aplicación práctica por parte de las empresas. Por ejemplo, cómo se gestiona la protección a la intimidad del teletrabajador y la evitación de la perpetuación de los roles de género en el ámbito familiar. ¿Tendría la obligación y facultad la empresa de interesarse por la situación familiar del teletrabajador (hombre o mujer) para asegurarse de que no se perpetúan los roles de género con un resultado negativo para las mujeres?

También plantea dudas de coordinación la obligación de registro horario que se impone a la empresa, al mismo tiempo que se concede una suerte de nuevo derecho a la flexibilidad horaria del teletrabajador.

Bajo un principio de doble voluntariedad para trabajador y empresa del establecimiento del sistema de trabajo a distancia se amparan, sin embargo, disposiciones que hacen más rígido el teletrabajo para la empresa que para el trabajador. Así, se prohíbe a la empresa imponer el teletrabajo por la vía de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, al tiempo que se prevén supuestos en que se podrá imponer bien el teletrabajo, bien la presencialidad, a la empresa, sin necesidad de contar con el consentimiento de ésta.

Recordemos que la regulación del teletrabajo como medida de contención del COVID-19 sigue amparando la posibilidad de imposición unilateral del teletrabajo (de la empresa al trabajador), existiendo incluso un procedimiento judicial específico y urgente para resolver este tipo de demandas de los trabajadores.

Finalmente, en cuanto al tema controvertido de los gastos asociados al teletrabajo, el nuevo RDL contempla la obligación genérica de la empresa de sufragar los mismos. Sin embargo, deja en manos de la negociación con el trabajador y la negociación colectiva la concreción de los mismos. Tampoco se resuelve el tema de los gastos desde la perspectiva de la empresa.

¿Qué ocurre con los gastos en los que el trabajador deja de incurrir en su beneficio como consecuencia del teletrabajo? Me refiero a los asociados al desplazamiento al centro de trabajo (por ejemplo, el plus de transporte), o las comidas fuera del domicilio (por ejemplo, los tickets de comida). Estas situaciones siguen en la indefinición jurídica y no han merecido una solución clara en la prolija nueva regulación legal.

En definitiva, podemos valorar que la nueva realidad del teletrabajo está siendo abordada con conceptos laborales y regulatorios antiguos. Las dudas que se vierten sobre la negociación individual, las diversas opciones de imposición del teletrabajo por parte de los trabajadores, pero no por las empresas, las dificultades prácticas para coordinar declaraciones o derechos genéricos con la realidad de la relación laboral, la falta de resolución práctica de temas concretos como el de los gastos o la carga burocrática que se impone a las empresas nos hacen pensar que el nuevo RDL, lejos de apoyar el afianzamiento del teletrabajo como una nueva realidad laboral, contribuirá a la desconfianza por parte de las empresas en su utilización con carácter general.

El futuro dirá. Pero me temo que se ha perdido una valiosa oportunidad para avanzar y/o potenciar las nuevas formas de trabajo, propias del siglo XXI, más flexibles, más abiertas, más atentas a la conciliación y a los nuevos perfiles profesionales de la economía digital.