domingo, 27 de mayo de 2018

La crisis de los SWAP

Tribuna de Álvaro Pérez. Socio Abogado de Negotia

Enfrentarse al reto de escribir un artículo de tinte jurídico nunca es fácil. Pero hacerlo además sobre un asunto tan complejo, mediático y cercano a la sociedad como son los swap, es muy difícil dado que, además, para tratar de explicar los antecedentes que originaron la venta masiva de este tipo de productos de manera indiscriminada, tanto a familias como a pequeñas empresas, hemos de tener en consideración nuestro pasado más reciente; y para explicar sus consecuencias más negativas, será necesario conocer nuestro presente.

Como todos ustedes, lectores, recordarán, antes de la aparición de la crisis financiera, tomando como referencia el escándalo Lehman Brothers, los españoles vivimos una ‘crisis de interés’: el índice Euribor registró importantes subidas que afectaron a todos los ciudadanos, provocando de manera directa un importante incremento de las cuotas de amortización de los préstamos que se tenían o tienen contratados con los bancos o cajas.

En esta espiral de miedo, las entidades financieras pusieron en marcha su red comercial para comenzar a vender a inversores minoristas (es decir, usuarios de banca sin conocimientos cualificados sobre productos financieros), así como a pequeñas y medianas empresas, utilizando además la confianza que los clientes tienen depositada en ellos, los swaps o permutas financieras, productos de alto riesgo a través de los cuales las partes (banco o caja y cliente) acuerdan mediante contrato establecer un tipo de interés límite, en virtud del cual, si una vez actualizado el tipo de interés variable aplicable en nuestro producto éste se sitúa por encima de lo acordado por las partes, la entidad financiera deberá abonar una cantidad al cliente. Sin embargo, si el tipo de interés se sitúa por debajo de lo pactado, será el cliente el que tenga que abonar una cantidad de dinero al banco.

La situación que estamos viviendo hoy en día es muy negativa o dramática en muchos casos, para los consumidores de swap contratados en el año 2008 o en fechas anteriores. Es ahora cuando la gente está conociendo realmente lo que es un swap y sus consecuencias. Son varias las instituciones que han alertado de los riesgos que supone la contratación de este tipo de productos, así como denunciado los comportamientos seguidos por las entidades financieras en cuanto a la comercialización de ellos: Defensor del Pueblo, Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales, entre otras.

Actualmente, los teléfonos de los despachos de abogados que trabajan el derecho bancario no dejan de sonar. Son cientos, miles, las personas afectadas por este tipo de productos, retenidos por sus bancos o cajas de confianza, que no encuentran una salida al final del túnel. Desde el año 2007 son innumerables las resoluciones judiciales que en este sentido se han dictado, casi todas ellas favorables a los clientes. Pero, no todos los casos son iguales y hay que tener en consideración diferentes aspectos de relevancia a la hora de evaluar las posibilidades de éxito. A continuación, trasladaré algunas de las cuestiones que se plantean al inicio de la tramitación de este tipo de asuntos:

¿Sabía realmente lo que estaba contratando o no? ¿La entidad financiera le informó de manera adecuada o, por el contrario, siempre ha pensado que era un seguro? Muchos clientes pensaron, porque así se lo explicaron, que lo que estaban contratando era un seguro a través del cual, sin ningún tipo de coste para el cliente, se protegían de las fluctuaciones de los tipos de interés. Pues no es un seguro. Si fuera un seguro debería abonarse una prima.

Siendo una empresa, ¿puedo ser calificado de consumidor o usuario como lo define nuestro ordenamiento jurídico y, por lo tanto, me ampara la ley de consumidores y usuarios? El TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios define que se entiende por consumidor o usuario tanto a las personas físicas como jurídicas que actúen en un marco ajeno a la actividad empresarial o profesional.

Soy una persona que, por la formación que tengo, ¿estaría obligada a entender el significado y funcionamiento del ‘swap’? La Ley de Mercado de Valores, además de realizar una distinción entre los diferentes tipos de inversores atendiendo a su grado de conocimiento en materia financiera, así como a su experiencia, impone la obligación a las entidades financieras del deber de informar de manera “imparcial, clara y no engañosa”.

Mi contrato tiene la cláusula de sometimiento a arbitraje en caso de conflicto, en vez del sometimiento a la jurisdicción ordinaria. ¿Es válido? Depende. En ciudades como Palencia, los tribunales entienden que, en virtud de la acción que se está ejercitando, la cláusula no debe tomarse en consideración, y por lo tanto serán los Juzgados de 1ª Instancia los que deben conocer el asunto. Sin embargo, en ciudades como Valladolid se considera que la cláusula es válida y, por lo tanto, la jurisdicción ordinaria no debe ser quien deba conocer el asunto, sino el órgano al que se hayan sometido las partes, que en los casos que he podido estudiar generalmente ha sido la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid. La diferencia es ostensible.

Me he beneficiado en el pasado de pagos realizados por mi banco en relación con el ‘swap’, ¿puedo reclamar? Varias resoluciones judiciales se han posicionado a favor de la teoría de que los clientes no han conocido el significado real de los swap hasta que se han encontrado las liquidaciones negativas. En cualquier caso, mi recomendación es que se ponga en manos de un profesional para que analice detenidamente las posibilidades de éxito.